Si una de las banderas de la reforma del Código Penal es que quedan apenas "escombros" de lo que alguna vez fue un cuerpo sistemático, podemos continuar con la metáfora: el anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial nace ya cascoteado, pues propone la aplicación de un doble y hasta de un triple rasero, incompatibles entre sí. No se trata aquí de dictaminar el valor o el disvalor intrínseco de las prácticas a legislar, sino de señalar algunas de las aristas éticas no contempladas. Y, en particular, de denunciar asimetrías irreconciliables aunque mancomunadas por una presunta ampliación del derecho de familia, impulsada por un oportunismo político avalado por los lobbies y las corporaciones cuyos intereses se juegan en las innovaciones propuestas.
1. Asimetría en la determinación del "comienzo de existencia de la persona humana". Mientras en las fecundaciones naturales la existencia "se inicia con la concepción en el seno materno", cuando se recurre a las técnicas de reproducción asistida la existencia se inicia, en cambio, con "la implantación del embrión en la mujer". Estos dos criterios, aunque conceptualmente incompatibles, habilitan la coexistencia jurídica de la prohibición vigente de la interrupción del embarazo (salvo las excepciones de riesgo de vida materna o violación) y de las prácticas existentes de los centros reproductivos.
2.Asimetría sociocultural. Desconociendo el proclamado modelo de inclusión social y redistribución de la riqueza, se profundizan las desigualdades cuando no se contemplan mecanismos de protección de un colectivo vulnerable integrado por las donantes de óvulos y las mujeres gestantes, sujetas a formas indirectas de coerción que, por lo general, erosionan su autonomía. En la mayoría de los casos, la presión económica hace de la compensación una forma de mercantilización de la maternidad, oculta tras una retórica que publicita como donación altruista lo que no es sino un negocio para los centros de reproducción: mientras que la compensación por viáticos a la donante de óvulos es de entre 500 y 3000 pesos, en otros países, por ejemplo en los Estados Unidos, se paga entre cinco y diez mil dólares, y se han llegado a ofrecer hasta cien mil dólares por el mismo servicio.
Afectando la capacidad de consentir y con el objetivo de reclutar donantes, las propuestas suelen minimizar los riesgos del procedimiento a causa del retaceo de la información. Esa capacidad puede ponerse en duda, cuando dichas mujeres parecen subestimar la diseminación de hijos genéticos que nunca conocerán. Desde un punto de vista macrosocial, parece desconocerse que se seleccionarán aquellas mujeres con rasgos físicos semejantes a los de sus futuros padres sociales, promoviendo una política eugenésica indirecta al privilegiar el nacimiento de determinados fenotipos en desmedro de la diversidad genética.
3. Asimetría intrageneracional en el derecho a la verdad entre los nacidos naturales, los nacidos por técnicas reproductivas y los hijos adoptivos. Mientras que en los nacimientos naturales el criterio de determinación de la filiación es la "verdad biológica", en los nacimientos por fecundación artificial se privilegia la "voluntad procreacional" fundada en el deseo de ser padres sociales, sacrificándose la verdad biológica en cuanto los nacidos estarán sujetos a la regla del anonimato de los donantes. Este doble criterio implica que mientras para los nacidos naturales "se admiten toda clase de pruebas, incluidas las genéticas", para probar la filiación (Art. 579), los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción humana asistida no podrán reclamar vínculo filial a quienes aportaron el material genético sin voluntad procreacional, y sólo podrán conocer la identidad del donante "por razones debidamente fundadas" y por vía judicial. Este requisito es incongruente con la confección de la historia clínica: mientras lo primero que el médico averigua son los antecedentes familiares del paciente, los hijos nacidos por técnicas reproductivas sólo tendrán acceso a la "información relativa a datos médicos del donante" exclusivamente cuando haya "riesgo para la salud" (Art. 564) -puede aparecer recién a los 20 o 30 años de vida- y en el centro de salud interviniente (que para ese entonces puede ya haber desaparecido). Esta asimetría se explica porque si se reconoce el vínculo de filiación con el padre genético (aun cuando no se reconozcan derechos sucesorios), la oferta de donantes será nula: abrir el registro de donantes de gametos pondría en peligro el abastecimiento de los bancos (una vez más, los derechos sojuzgados por las leyes del mercado). Por añadidura, el anonimato inaugura el riesgo de consanguinidad: en la Argentina, aun cuando cada clínica de reproducción asistida guarde el registro con la información de sus donantes, los mismos pueden ser donantes en otras clínicas.
En acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, el anteproyecto contempla "el respeto por el derecho a la identidad" de los niños adoptivos, quienes pueden "acceder cuando lo requieran al expediente judicial y administrativo en el que se tramitó la adopción", y gozan de un explícito "derecho a conocer los orígenes" (Art. 595). Sin embargo, violando el principio de igualdad ante la ley, se omite mencionar el derecho a la identidad en la regulación de los nacidos de donantes.
También se omite mencionar el "interés superior del niño" cuando no se evalúan los efectos traumáticos en el niño engendrado de esperma obtenido post mórtem, práctica contemplada en el anteproyecto. Y no hay analogía válida: una muerte imprevisible durante el embarazo no es homologable a una voluntad procreacional que no tiene reparos en gestar un hijo deliberadamente huérfano y valiéndose de una intervención siniestra.
4. Asimetría histórica en el derecho a la verdad. Mientras que en el reconocimiento del derecho a la identidad y a conocer la filiación celebramos cada chico restituido a su familia de origen por las Abuelas de Plaza de Mayo, los niños nacidos de donantes, en cambio, no gozarán naturalmente del acceso a la información sobre sus orígenes. Y lejos de intentar banalizar la expresión, lo cierto es que serán hijos de desaparecidos, para peor, voluntariamente. Y legitimados por un Estado democrático. ¿En qué se funda dicha asimetría cuando la experiencia internacional muestra que, tal como lo viven los hijos adoptivos, los nacidos de donantes desean conocer su origen, que de otro modo persistirá inaccesible a la elaboración simbólica? El deseo de conocer de dónde venimos es tan legítimo como independiente del estatuto que la ley haya impuesto al derecho de conocer la filiación.
Una vez sentadas estas asimetrías, ¿qué queda de la tan proclamada "armonía jurídica" y de la organicidad lógica de la normativa, cuando el anteproyecto comete una flagrante disociación de la identidad genética, gestacional y social a costa de su coherencia? Pero semejante arbitrariedad conceptual, habilitada por un forzamiento pragmático, no parece ser la respuesta a una necesidad de acompañar las innovaciones biotecnológicas con la ley. En El futuro de la naturaleza humana, el filósofo alemán Jürgen Habermas aspira a asentar la legalidad jurídico-política en la ética. Observa entonces que la reflexión filosófica debe cuestionar el reino de los hechos consumados y retroactivamente aceptados por el derecho; debe denunciar el apuro de los operadores que no resisten las presiones de la economía de mercado implicadas en la competencia neoliberal globalizada y debe alertar sobre el abandono de una sociedad igualitaria y justa.
Estos imperativos retratan las falencias del anteproyecto, que tras el modelo de la inclusión enmascara aquí, como en tantas otras políticas, una matriz neoliberal que borra con una mano lo escrito con la otra, desarticulando los mecanismos que garantizarían un ejercicio igualitario de los derechos. Su pragmatismo remeda la máxima de Groucho Marx que, por trillada, ya es un síntoma: "Estos son mis principios. Si no te gustan (o no te convienen, podríamos añadir como condición ad hoc), tengo otros".
